Le retrocessioni nell’ambito del contratto di mandato

Le retrocessioni nella gestione patrimoniale: obblighi del mandatario e rischi legali

Capita spesso che un fiduciario, un gestore patrimoniale o un altro intermediario riceva del denaro da una banca per averle procurato un cliente. Questo compenso prende il nome di retrocessione (talvolta chiamato anche Finder's Fee o Kickback). Si tratta in sostanza di una remunerazione versata a chi ha reso possibile la conclusione di un contratto, ad esempio di gestione patrimoniale, tra la banca e il cliente.

Chi svolge questa funzione viene definito apportatore o procacciatore d'affari. Il ruolo può essere ricoperto da un professionista del settore finanziario come pure da qualsiasi altra persona fisica o giuridica.

Quando entra in gioco il contratto di mandato

Le cose si complicano quando tra l'apportatore e il cliente esiste un contratto di mandato ai sensi degli artt. 394 ss. CO. In questo scenario, l'apportatore non é un semplice intermediario: é anche il mandatario del cliente che ha indirizzato verso la banca. E questo genera obblighi precisi.

Un aspetto che molti sottovalutano: il contratto di mandato non richiede la forma scritta per essere valido. Può nascere anche tacitamente o per atti concludenti. Basta che una persona si impegni a gestire uno o più affari per conto di un'altra dietro compenso, oppure che svolga una semplice consulenza retribuita. Il vincolo contrattuale esiste più frequentemente di quanto si pensi.

L'obbligo di rendiconto previsto dall'art. 400 CO

Se il rapporto di mandato sussiste, il mandatario ha il dovere di agire nell'interesse del proprio mandante. L'art. 400 cpv. 1 CO impone due obblighi fondamentali:

• Informare il mandante del fatto che, apportandolo a un soggetto terzo, si percepisce una retrocessione.
• Restituire al mandante tutto ciò che si é ottenuto in forza del mandato, a qualsiasi titolo.

Quando l'apportatore é una persona giuridica (SA o Sagl), questo obbligo di rendiconto ricade direttamente sugli organi della società.

Il principio di fondo é chiaro: il mandatario non deve arricchirsi tramite l'esecuzione del mandato, se non attraverso gli onorari concordati con il cliente.

Le conseguenze civili: restituzione e prescrizione

Il mandante che scopre l'esistenza di retrocessioni non dichiarate può agire su più fronti. Ha il diritto di esigere dal mandatario informazioni dettagliate su ogni retrocessione percepita. Può inoltre pretendere la restituzione integrale delle somme incassate, insieme a qualsiasi altro vantaggio economico derivante dallo svolgimento del mandato.

La pretesa di restituzione si prescrive in 10 anni e diventa esigibile dal momento stesso in cui il mandatario ha percepito la retrocessione o altro beneficio da terzi. Si tratta quindi di un'esposizione significativa per chi non rispetta i propri obblighi di trasparenza.

I rischi penali: amministrazione infedele e corruzione privata

Il mancato rispetto dell'obbligo di rendiconto non ha solo conseguenze patrimoniali. Se ricorrono determinate condizioni, l'apportatore può incorrere in responsabilità penale. I reati principali sono:

• Amministrazione infedele secondo l'art. 158 CP, che punisce chi, avendo l'obbligo di curare gli interessi patrimoniali altrui, arreca danno a tali interessi.
• Corruzione di privati secondo l'art. 322octies CP, fattispecie introdotta nel codice penale svizzero nel luglio 2016.

Queste non sono ipotesi teoriche. La giurisprudenza svizzera in materia si é consolidata negli ultimi anni e i rischi per chi opera senza le dovute cautele sono concreti.

Come tutelarsi: la rinuncia contrattuale del mandante

La soluzione passa dalla regolamentazione contrattuale preventiva. Prima di svolgere qualsiasi attività come apportatore, é necessario che il contratto di mandato disciplini espressamente la questione delle retrocessioni.

Una possibilità é che il mandante rinunci in favore del mandatario alle retrocessioni che quest'ultimo percepirà da terzi. Questa rinuncia é tuttavia valida solo se il cliente viene informato in modo dettagliato sull'ammontare prevedibile delle retrocessioni, o almeno sui parametri utilizzati per calcolarle. Va inoltre precisato che un accordo di questo tipo non esclude automaticamente possibili implicazioni di natura penale.

Consulenza legale specializzata a Lugano

Le retrocessioni nella gestione patrimoniale si collocano all'intersezione tra diritto delle obbligazioni, diritto penale e regolamentazione finanziaria. Una valutazione superficiale dei propri obblighi può tradursi in contenziosi civili gravosi o in procedimenti penali.

L'Avv. Hugo Haab e l'Avv. Roberto Haab dello Studio Legale e Notarile Haab di Lugano assistono regolarmente mandanti e mandatari in questioni legate a retrocessioni, obblighi di rendiconto e responsabilità contrattuale. Se operate come gestori patrimoniali, fiduciari o intermediari finanziari, é consigliabile verificare che i vostri rapporti contrattuali siano conformi alle esigenze della legge svizzera.

Contattateci per una consulenza personalizzata presso il nostro studio in Via Ludovico Ariosto 5, 6900 Lugano.